El presente ensayo es escrito por dos mujeres, abogadas, que desde distintos lugares se han interesado en estudiar los dramas en torno al trabajo de las mujeres más pobres. Una de las autoras es profesora de tiempo completo de Derecho y...
moreEl presente ensayo es escrito por dos mujeres, abogadas, que desde distintos lugares se han interesado en estudiar los dramas en torno al trabajo de las mujeres más pobres. Una de las autoras es profesora de tiempo completo de Derecho y la otra magistrada auxiliar de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (en adelante CSJ) durante ocho años y ahora lo es de la Corte Constitucional (en adelante CC). Cuando nos invitaron a escribir un texto para un libro cuyo hilo conductor es pensar en la idea del Estado, consideramos que lo primero que debíamos evidenciar es que ambas desconfiamos de los postulados filosóficos y políticos de la teoría liberal del Estado y del derecho moderno, organizado y estructurado en torno a un poder centralizado que se encarga (entre otras funciones) de expedir y administrar el derecho o las reglas a las que se someten los individuos que viven en él. Como resultado de nuestra experiencia con poblaciones particularmente vulnerables, creemos que es equivocado pensar que solo el derecho expedido por el Estado es derecho propiamente dicho, pues la regla general es que al menos dos o más sistemas regulatorios coexistan en un determinado campo social.
Ahora bien, en la literatura que sostiene que derecho no es solo el derecho estatal, no hay consenso sobre si el derecho estatal es jerárquicamente superior a otros órdenes jurídicos no estatales, si en ocasiones está subordinado a otras formas sociales, si lo mejor es acudir a una fórmula intermedia, o si la jerarquía de distintos órdenes jurídicos solo se puede evidenciar a través de investigación empírica para cada caso en concreto. Sin embargo, existe cierto consenso alrededor de que, tratándose de poblaciones situadas en lo que De Sousa Santos llamó la periferia del orden jurídico, la coexistencia de varios sistemas regulatorios es aún más pronunciada, pues las configuraciones jurídicas dominantes en el centro les son menos aplicables. Para el caso de trabajadores particularmente vulnerables, por ejemplo, una de las autoras del presente texto ha argumentado que difícilmente pueden acceder a través del proceso de adjudicación judicial a la protección de marcos jurídicos estatales como el derecho laboral o el derecho constitucional, por lo cual suelen regular sus actividades productivas mediante prácticas no reguladas por el derecho estatal pero que se amoldan mejor a sus necesidades. En otras palabras, en el presente ensayo defendemos la idea de que el derecho no solo proviene del Estado y que tratándose del trabajo de las mujeres pobres el derecho estatal suele ser poco aplicable.
Como el derecho estatal es poco aplicable, no es sorprendente que la jurisprudencia laboral que revisa casos relacionados con el trabajo de mujeres pobres sea muy escasa. En el presente texto nos propusimos buscar las sentencias expedidas por la Sala de Casación Laboral y la Sala de Descongestión de la CSJ donde trabajadoras particularmente vulnerables hubieran logrado activar el sistema judicial con la esperanza de que el juez reconociera que la labor que realizaban constituía trabajo propiamente dicho, o, en otras palabras, que reconociera la existencia de contrato realidad. Decidimos tomar dichos casos porque nos pareció que se trataba de la más básica de las aspiraciones: lograr que el juez reconozca que el trabajo tradicionalmente invisibilizado de las mujeres es trabajo. Solo luego de que se reconozca que actividades como el servicio doméstico constituyen trabajo propiamente dicho, emanan otros derechos laborales típicamente debatidos en relación con las mujeres, como lo es el fuero materno y salario igual para trabajo igual. Para el efecto, decidimos revisar únicamente las sentencias expedidas por la CSJ y no la CC por dos razones: la Sala de Casación Laboral define y unifica la jurisprudencia en torno al trabajo subordinado, y al hacerlo impone por orden jerárquico el alcance de determinadas leyes y la forma en que se deben resolver determinadas controversias. Adicionalmente, nos era posible establecer lo frecuente (o no) que son las demandas de las trabajadoras pobres, en un lapso de cincuenta años, desde 1948 (año de creación del Tribunal Supremo del Trabajo) hasta 2018, logrando una muestra consistente sobre las motivaciones de los jueces especializados para acceder o negar los derechos que ellas reclaman.
Por tanto, la metodología usada en el presente texto, además de revisar bibliografía teórica que enriquece nuestra lectura y a la cual nos vamos a referir en la segunda parte del presente escrito, es revisión y análisis de fallos jurisprudenciales. En concreto, pudimos establecer que la CSJ ha expedido 579 sentencias en las que se solicitó la declaratoria de la existencia de contrato realidad. De ellas, cuarenta y seis se dictaron en el período anterior a la Constitución Política de 1991 y constan en las Gacetas Judiciales. Al reducir la búsqueda a casos únicamente de mujeres, cuyo salario (si se lo pagaban) correspondía como máximo al mínimo legal, y que su grado de instrucción académica fuera máximo bachillerato, encontramos únicamente cinco sentencias. En todas ellas se reclamó la existencia de trabajo doméstico y en una de ellas de trabajo doméstico y modistería. Las sentencias son muy recientes, siendo la más antigua del año 2000. S on muchas más las sentencias en las que hombres pobres tuvieron esa misma pretensión, en casos como el de estibadores en los puertos, capataces de finca, coteros, controladores de buses, taxistas, conductores de bus o corteros de caña. Nos llama profunda-mente la atención (aunque no nos sorprende), que en cinco décadas se hayan expedido únicamente cinco sentencias con las características que buscábamos, que dichas sentencias hubieran sido expedidas en los últimos veinte años (en los primeros treinta años no pasó nada), y que, en contraposición con las demandas de hombres que demandaron para que se reconociera la existencia de una pluralidad de actividades, las mujeres demandaron casi únicamente para que el juez reconociera que el trabajo doméstico es trabajo.
Pero más allá de evidenciar lo ya evidenciado en otros textos (que tratándose de trabajadores vulnerables —especialmente de mujeres— la jurisprudencia es escasa porque es raro que logren activar el sistema judicial), lo que nos interesa aquí es evaluar si en los casos excepcionales en los que mujeres pobres demandaron, los jueces usaron el derecho (que entendemos como una herramienta) para protegerlas o no. Para el efecto, primero revisaremos distintos autores que se han preguntado si el derecho es un instrumento de dominación que legitima los intereses de grupos dominantes o si por el contrario tiene alguna posibilidad emancipatoria. Examinaremos aportes de quienes han escrito desde distintas tradiciones (jurídicas y no jurídicas) pero que en algún momento de su producción académica se hicieron la pregunta que nos convoca. Entre ellos, se encuentran Louis Althusser, Douglas Hay, John Beattie, James Muir, Robert Gordon, Pierre Bourdieu, Boaventura de Sousa Santos, Laura Nader, Cliord Geertz, Lawrence Rosen, D unkan Kennedy, Alan Hyde, Sal ly Falk Moore, Susan Silbey, Austin Sarat y Patricia Ewick.
Nuestros resultados demostraron que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia laboral no ha protegido a las trabajadoras particularmente vulnerables. De hecho, en cuatro de las cinco sentencias el juez negó los derechos reclamados, y la única sentencia en la que se concedió el derecho (aunque se disminuyó el ámbito de protección otorgado por un juez de inferior jerarquía), fue una sentencia escrita por una magistrada ponente (mujer). Nuestra hipótesis es que los jueces de la CSJ suelen sostener posiciones conservadoras, y como tal, legitimadoras del statu quo, básicamente por dos razones. La primera está relacionada con el carácter endogámico de su elección. En épocas del Tribunal Supremo del Trabajo los magistrados debían representar al Gobierno, a los empleadores y a los trabajadores (art. 69, Ley 6 de 1945), lo que garantizaba el carácter tripartito que se ha promovido desde la Organización Internacional del Trabajo y por ende unas decisiones menos regresivas en torno a los derechos sociales.9 Sin embargo, con la conformación de la Sala de Casación (tras el plebiscito de Rojas Pinilla de 1957), no se respetó esa correlación, incorporando exclusivamente a magistrados provenientes de dos sectores: Gobierno y empresas (art. 1, Decreto 251 de 1957). En adelante, se trató de una magistratura vitalicia realizada por cooptación (es decir, postulados y elegidos por la misma corporación), que estableció una especie de unanimidad en torno a posturas conservadoras propatronales, con algunos matices, pero en todo caso con un alcance poco protector del trabajo subordinado.
En lo que resta, el presente ensayo se dividirá en dos partes. Luego de la introducción, en la primera parte expondremos los lentes teóricos con los cuales buscamos analizar las sentencias que ya mencionamos. En la segunda parte, resumiremos las sentencias y las analizaremos con base en la teoría. Finalmente, concluiremos con una nota positiva, ya que sorpresivamente tuvimos acceso a tres sentencias de tribunales que cumplían todas las características de los fallos que estábamos buscando, y en las que los jueces protegieron los derechos de las mujeres de una manera particularmente progresista. Esos casos llegaron a nosotras por contactos o casualidad. Como no contamos con un estudio que analice todos los casos que sobre la materia se han fallado en los tribunales, ni nuestra muestra es representativa, no queremos (ni podemos) generalizar. Sin embargo, los tres casos nos permiten sugerir una hipótesis que esperamos sea verificada en estudios posteriores: el concurso de méritos otorgó verdadera autonomía a los jueces del trabajo que ahora no dependen de la CSJ para ser nombrados por lo cual tienen más espacio para sostener tesis más progresistas.
