UNIDADE III – PARTE 4 - ERRO DE TIPO

DISCIPLINA: TEORIA DO CRIME - 2º SEMESTRE – 2022.2

PROFESSORA: SEMIRAMYS FERNANDES TOMÉ

• ERRO DE TIPO
Erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca
dos elementos constitutivos do tipo penal. Extrai-se essa
conclusão do art. 20, caput, do Código Penal, que somente
menciona as elementares. É o chamado erro de tipo
essencial. Exemplo: “A”, no estacionamento de um shopping
center, aperta um botão inserido na chave do seu automóvel,
com a finalidade de desativar o alarme. Escuta o barulho, abre a
porta do carro, coloca a chave na ignição, liga-o e vai para casa.
Percebe, posteriormente, que o carro não lhe pertencia, mas foi
confundido com outro, de propriedade de terceira pessoa.
Nesse caso, “A” não praticou o crime de furto, assim definido:
“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Reputava
sua a coisa móvel pertencente a outrem. Errou, portanto, sobre
a elementar “alheia”, pois o instituto impede o agente de
compreender o aspecto ilícito do fato por ele praticado.
Para Damásio E. de Jesus, contudo, erro de tipo é o que
incide sobre elementares e circunstâncias da figura típica,
tais como qualificadoras e agravantes genéricas. Em sua
ótica, também estaria configurado o erro de tipo quando,
por exemplo, o sujeito, desconhecendo a relação de
parentesco, induz a própria filha a satisfazer a lascívia de
outrem. Responderia, no caso, pela forma típica
fundamental do art. 227 do Código Penal, sem a
qualificadora do § 1.º.
Consequentemente, para essa posição o erro de tipo não se
limita a impedir o agente de compreender o caráter ilícito
do fato praticado, mas também das circunstâncias que com
o fato se relacionam.
Erro de tipo e crimes omissivos impróprios

• Nos crimes omissivos impróprios, também chamados de crimes

omissivos espúrios ou comissivos por omissão, o dever de agir,
disciplinado no art. 13, § 2.º, do Código Penal, funciona como
elemento constitutivo do tipo.
• Destarte, nada impede a incidência do erro de tipo em relação ao
dever de agir para evitar o resultado, levando-se em conta a relação
de normalidade ou perigo do caso concreto. Em síntese, é cabível o
erro de tipo na seara dos crimes omissivos impróprios. Exemplo: O
salva-vidas avista um banhista se debatendo em águas rasas de uma
praia e, imaginando que ele não estava se afogando (e sim dançando,
brincando com outra pessoa etc.), nada faz. Posteriormente, tal
banhista é retirado do mar sem vida por terceiros. Nessa hipótese, é
possível o reconhecimento do instituto previsto no art. 20, caput, do
Código Penal, aplicando-se os efeitos que lhe são inerentes.
• ESPÉCIES
O erro de tipo essencial pode ser escusável ou inescusável.
1) Escusável, inevitável, invencível ou desculpável: é a
modalidade de erro que não deriva de culpa do agente, ou
seja, mesmo que ele tivesse agido com a cautela e a
prudência de um homem médio, ainda assim não poderia
evitar a falsa percepção da realidade sobre os elementos
constitutivos do tipo penal.
2) Inescusável, evitável, vencível ou indesculpável: é a
espécie de erro que provém da culpa do agente, é dizer, se ele
empregasse a cautela e a prudência do homem médio
poderia evitá-lo, uma vez que seria capaz de compreender o
caráter criminoso do fato.
A natureza do erro (escusável ou inescusável) deve ser aferida
na análise do caso concreto, levando-se em consideração as
condições em que o fato foi praticado.
• EFEITOS
O erro de tipo, seja escusável ou inescusável, sempre exclui o dolo. De fato,
como o dolo deve abranger todas as elementares do tipo penal, resta afastado
pelo erro de tipo, pois o sujeito não possui a necessária vontade de praticar
integralmente a conduta tipificada em lei como crime ou contravenção penal.
Por essa razão, Zaffaroni denomina o erro de tipo de “cara negativa do dolo”.
Nada obstante, os efeitos variam conforme a espécie do erro de tipo.
O escusável exclui o dolo e a culpa, acarretando na impunidade total do fato,
enquanto o inescusável exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei (excepcionalidade do crime culposo). Nesse último
o agente age de forma imprudente, negligente ou imperita, ao contrário do
que faz no primeiro.
Excepcionalmente, todavia, pode acontecer de o erro de tipo, ainda que
escusável, não excluir a criminalidade do fato. Esse fenômeno ocorre quando
se opera a desclassificação para outro crime. O exemplo típico é o do
particular que ofende um indivíduo desconhecendo a sua condição de
funcionário público. Em face da ausência de dolo quanto a essa elementar,
afasta-se o crime de desacato (CP, art. 331), mas subsiste o de injúria (CP, art.
140), pois a honra do particular também é tutelada pela lei penal.
• ERRO DE TIPO E CRIME PUTATIVO POR ERRO DE TIPO
Em que pese a proximidade terminológica, os institutos não
se confundem.
No erro de tipo o indivíduo, desconhecendo um ou vários
elementos constitutivos, não sabe que pratica um fato
descrito em lei como infração penal, quando na verdade o
faz.
Já o crime putativo por erro de tipo, ou delito putativo por
erro de tipo, é o imaginário ou erroneamente suposto, que
existe exclusivamente na mente do agente. Ele quer praticar
um crime, mas, por erro, acaba por cometer um fato
penalmente irrelevante. Exemplo: “A” deseja praticar o
crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput),
mas por desconhecimento comercializa talco.
• DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Preceitua o art. 20, § 1.º, do Código Penal:
É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Descriminante é a causa que exclui o crime, retirando o caráter ilícito do
fato típico praticado por alguém. Essa palavra é sinônima, portanto,
de causa de exclusão da ilicitude.
Putativa provém de parecer, aparentar. É algo imaginário, erroneamente
suposto. É tudo aquilo que parece, mas não é o que aparenta ser.
Logo, descriminante putativa é a causa de exclusão da ilicitude que não
existe concretamente, mas apenas na mente do autor de um fato típico. É
também chamada de descriminante erroneamente suposta ou
descriminante imaginária.
O art. 23 do Código Penal prevê as causas de exclusão da ilicitude e em
todas elas é possível que o agente as considere presentes por erro
plenamente justificado pelas circunstâncias: estado de necessidade
putativo, legítima defesa putativa, estrito cumprimento de dever legal
putativo e exercício regular do direito putativo.
As descriminantes putativas relacionam-se intrinsecamente com a figura
do erro, e podem ser de três espécies:
a) erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da
ilicitude: É o caso daquele que, ao encontrar seu desafeto, e notando que
tal pessoa coloca a mão no bolso, saca de seu revólver e o mata. Descobre,
depois, que a vítima fora acometida por cegueira, por ele desconhecida, e
não poderia sequer ter visto o seu agressor. Ausente, portanto, um dos
requisitos da legítima defesa, qual seja a “agressão injusta”;
b) erro relativo à existência de uma causa de exclusão da
ilicitude: Imagine-se o sujeito que, depois de encontrar sua mulher com o
amante, em flagrante adultério, mata a ambos, por crer que assim possa
agir acobertado pela legítima defesa da honra. Nessa situação, o agente
errou quanto à existência desta descriminante, não acolhida pelo
ordenamento jurídico em vigor;
c) erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude: Temos
como exemplo o fazendeiro que reputa adequado matar todo e qualquer
posseiro que invada a sua propriedade. Cuida-se da figura do excesso, pois
a defesa da propriedade não permite esse tipo de reação desproporcional.
• ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO
Estabelece o art. 20, § 2.º, do Código Penal: “Responde pelo crime o terceiro
que determina o erro”.
Cuida-se da hipótese na qual quem pratica a conduta tem uma falsa percepção
da realidade no que diz respeito aos elementos constitutivos do tipo penal em
decorrência da atuação de terceira pessoa, chamada de agente provocador.
O agente não erra por conta própria (erro espontâneo), mas sim de
forma provocada, isto é, determinada por outrem.
O erro provocado pode ser doloso ou culposo, dependendo do elemento
subjetivo do agente provocador.
Quando o provocador atua dolosamente, a ele deve ser imputado, na forma
dolosa, o crime cometido pelo provocado. Exemplo: “A”, apressado para não
perder o ônibus, pede na saída da aula para “B” lhe arremessar seu aparelho de
telefone celular que esquecera na mesa. “B”, dolosamente, entrega o telefone
pertencente a “C”, seu desafeto.
O provocado (que no caso seria “A”), nesse caso, ficará impune, sendo escusável
seu erro. Mas, se o seu erro for inescusável, responderá por crime culposo, se
previsto em lei. No exemplo acima, escusável ou inescusável o erro, nenhum
crime seria imputado a “A”, em face da inexistência do crime de furto culposo.
• Erro determinado por terceiro e concurso de pessoas
É possível que o agente provocador e o provocado pelo erro atuem
dolosamente quanto à produção do resultado. Imagine-se o seguinte exemplo:
“A” pede emprestado a “B” um pouco de açúcar para adoçar excessivamente o
café de “C”. Entretanto, “B”, desafeto de “C”, entrega veneno no lugar do
açúcar, com a intenção de matá-lo. “A”, famoso químico, percebe a manobra de
“B”, e mesmo assim coloca veneno no café de “C”, que o ingere e morre em
seguida. Ambos respondem por homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2.º, inc.
III): “A” como autor, e “B” na condição de partícipe.
E se, no exemplo acima, “A” age dolosamente e “B”, culposamente?
Não há erro provocado, pois “A” atuou dolosamente. E também não há
participação culposa por parte de “B”, pois inexiste participação culposa em
crime doloso. Enfim, não há concurso de pessoas. “A” responde por homicídio
doloso, e “B” por homicídio culposo.
Como apontava Basileu Garcia, a norma atinente ao erro determinado por
terceiro permite situações curiosas. Exemplificativamente, veja-se o caso do
indivíduo que induza ao casamento pessoa casada, convencendo-a, com
artifícios, da cessação do impedimento. O autor das manobras iludentes, sem
ter contraído matrimônio, será responsabilizado por bigamia, a cuja acusação se
subtrairá o nubente. Em suma, o terceiro, não casado, responde por bigamia, o
que não se verifica com a pessoa casada que contrai novo matrimônio.
• ERRO DE TIPO ACIDENTAL
Erro de tipo acidental é o que recai sobre dados diversos dos
elementos constitutivos do tipo penal, ou seja, sobre
as circunstâncias (qualificadoras, agravantes genéricas e causas
de aumento da pena) e fatores irrelevantes da figura típica. A
infração penal subsiste íntegra, e esse erro não afasta a
responsabilidade penal.
Pode ocorrer nas seguintes situações:
(1) erro sobre a pessoa;
(2) erro sobre o objeto;
(3) erro quanto às qualificadoras;
(4) erro sobre o nexo causal;
(5) erro na execução;
(6) resultado diverso do pretendido.
Esses três últimos são denominados de crimes aberrantes.
• Erro sobre a pessoa ou error in persona
• É o que se verifica quando o agente confunde a pessoa visada, contra a qual
desejava praticar a conduta criminosa, com pessoa diversa. Exemplo: “A”, com a
intenção de matar “B”, efetua disparos de arma de fogo contra “C”, irmão
gêmeo de “B”, confundindo-o com aquele que efetivamente queria matar.
• Esse erro é irrelevante, em face da teoria da equivalência do bem jurídico
atingido. Nesse contexto, o art. 121 do Código Penal protege a “vida humana”,
independentemente de se tratar de “B” ou de “C”. O crime consiste em “matar
alguém”, e, no exemplo mencionado, a conduta de “A” eliminou a vida de uma
pessoa.
• A propósito, estabelece o art. 20, § 3.º, do Código Penal: “O erro quanto à
pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se
consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da
pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.
• A regra, portanto, consiste em levar em conta, para a aplicação da pena, as
condições da vítima virtual, isto é, aquela que o sujeito pretendia atingir, mas
que no caso concreto não sofreu perigo algum, e não a vítima real, que foi
efetivamente atingida. Nesses termos, se no exemplo acima “A” queria matar
seu pai, mas acabou causando a morte de seu tio, incide a agravante genérica
relativa ao crime praticado contra ascendente (CP, art. 61, inc. II, alínea “e”),
embora não tenha sido cometido o parricídio.
• Erro sobre o objeto
• Nessa espécie de erro de tipo acidental, o sujeito crê que
a sua conduta recai sobre um determinado objeto, mas na
verdade incide sobre objeto diverso. Exemplo: O agente
acredita subtrair um relógio Rolex, quando realmente
furta uma réplica de tal bem.
• Esse erro é irrelevante, e não interfere na tipicidade penal.
O art. 155, caput, do Código Penal tipifica a conduta de
“subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, e,
no exemplo, houve a subtração do patrimônio alheio,
pouco importando o seu efetivo valor. A coisa alheia
móvel saiu da esfera de vigilância da vítima para ingressar
no patrimônio do ladrão.
• Erro sobre as qualificadoras
• O sujeito age com falsa percepção da realidade no que diz
respeito a uma qualificadora do crime. Exemplo: O agente
furta um carro depois de conseguir, por meio de fraude, a
chave verdadeira do automóvel. Acredita praticar o crime
de furto qualificado pelo emprego de chave falsa (CP, art.
155, § 4.º, inc. III), quando na verdade não incide o tipo
derivado por se tratar de chave verdadeira.
• Esse erro não afasta o dolo nem a culpa relativamente à
modalidade básica do delito. Desaparece a qualificadora,
por falta de dolo, mas se mantém intacto o tipo
fundamental, ou seja, subsiste o crime efetivamente
praticado, o qual deve ser imputado ao seu responsável.
• Erro sobre o nexo causal ou aberratio causae
• É o engano relacionado à causa do crime: o resultado buscado pelo agente ocorreu
em razão de um acontecimento diverso daquele que ele inicialmente idealizou.
• Não há erro quanto às elementares do tipo, bem como no tocante à ilicitude do fato.
Com efeito, esse erro é penalmente irrelevante, de natureza acidental, pois o sujeito
queria um resultado naturalístico e o alcançou. O dolo abrange todo o desenrolar da
ação típica, do início da execução até a consumação. Exemplo: “A”, no alto de uma
ponte, empurra “B” – que não sabia nadar – ao mar, para matá-lo afogado. A vítima
falece, não por força da asfixia derivada do afogamento, e sim por traumatismo
crânio-encefálico, pois se chocou em uma pedra antes de ter contato com a água.
• O agente deve responder pelo delito, em sua modalidade consumada. Ele queria a
morte de “B”, e efetivamente a produziu. Há perfeita congruência entre a sua
vontade e o resultado naturalístico produzido. No âmbito da qualificadora, há de ser
considerado o meio de execução que o agente desejava empregar para a
consumação (asfixia), e não aquele que, acidentalmente, permitiu a eclosão do
resultado naturalístico.
• Por fim, surge uma indagação. Qual é a diferença entre o erro sobre o nexo causal
(“aberratio causae”) e o dolo geral (ou por erro sucessivo)? A resposta é simples.
Naquele há um único ato (no exemplo acima, empurrar a vítima do alto da ponte);
neste, por sua vez, há dois atos distintos (exemplo: “A” atira em “B”, que cai ao solo.
Como ele acredita na morte da vítima, lança o corpo ao mar, para ocultar o cadáver,
mas posteriormente se constata que a morte foi produzida pelo afogamento, e não
pelo disparo de arma de fogo).
• Erro na execução ou aberratio ictus
Encontra previsão no art. 73 do Código Penal:
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no §
3.º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art.
70 deste Código.
Erro na execução é a aberração no ataque, em relação à pessoa a
ser atingida pela conduta criminosa. O agente não se engana
quanto à pessoa que desejava atacar, mas age de modo
desastrado, errando o seu alvo e acertando pessoa diversa. Queria
praticar um crime determinado, e o fez. Errou quanto à pessoa:
queria atingir uma, mas acaba ofendendo outra.
• Resultado diverso do pretendido, aberratio delicti ou aberratio criminis
Encontra-se previsto no art. 74 do Código Penal:
Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente
responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
O referido dispositivo disciplina a situação em que, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido. Em outras
palavras, o agente desejava cometer um crime, mas por erro na
execução acaba por cometer crime diverso.
Ao contrário do erro na execução, no resultado diverso do pretendido a
relação é crime x crime. Daí o nome: resultado (crime) diverso do
pretendido. Não por outro motivo, o dispositivo legal é peremptório ao
dizer que essa regra se aplica “fora dos casos do artigo anterior”, isto é, nas
situações que não envolvam o erro na execução relativo à pessoa x pessoa.
O clássico exemplo é o do sujeito que atira uma pedra para quebrar uma
vidraça (CP, art. 163: dano), mas, por erro na execução, atinge uma pessoa
que passava pela rua, lesionando-a (CP, art. 129: lesões corporais).
• Diferença entre erro de tipo e erro de proibição
No erro de tipo, disciplinado pelo art. 20 do Código Penal, o sujeito
desconhece a situação fática que o cerca, não constatando em sua
conduta a presença das elementares de um tipo penal. Exemplo:
“A” leva para casa, por engano, um livro de “B”, seu colega de
faculdade. Por acreditar que o bem lhe pertencia, desconhecendo a
elementar “coisa alheia móvel”, não comete o crime de furto (CP,
art. 155).
O erro de tipo, escusável ou inescusável, exclui o dolo. Mas, se
inescusável, subsiste a punição por crime culposo, se previsto em
lei.
No erro de proibição o sujeito conhece perfeitamente a situação
fática em que se encontra, mas desconhece a ilicitude do seu
comportamento. Consequentemente, não afeta o dolo (natural).
Quanto aos seus efeitos, o erro de proibição, se escusável, exclui a
culpabilidade, diante da ausência da potencial consciência da
ilicitude, um dos seus elementos. E, se inescusável, subsiste o
crime, e também a culpabilidade, incidindo uma causa de
diminuição da pena, de um sexto a um terço (CP, art. 21,caput).
 Erro de tipo Erro de proibição

O agente desconhece a situação O agente conhece a realidade fática,

fática, o que lhe impede o mas não compreende o caráter
conhecimento de um ou mais ilícito da sua conduta. Sabe o que
elementos do tipo penal. Não sabe o faz, mas não sabe que viola a lei
que faz. penal.
Causa

■ Escusável: exclui o dolo e a culpa; ■ Escusável: exclui a culpabilidade;

e e
■ Inescusável: exclui o dolo, mas ■ Inescusável: não afasta a
permite a punição por crime culposo, culpabilidade, mas permite a
se previsto em lei. diminuição da pena, de 1/6 a 1/3.
Efeitos